知財高裁平成25年１月24日判決　平成24年（行ケ）第10285号
審決取消
自他識別力（商標法３条１項３号），使用による自他識別力（商標法３条２項）

【事案】
原告が出願した商標「あずきバー」（標準文字）（指定商品第30類「あずきを加味してなる菓子」）が商標法３条１項３号（記述的商標）に該当し識別力がないとの理由で拒絶査定を受け、これに対する不服審判を請求したが、審判の請求は成り立たないとの審決がなされたため、その取消しを求めた。審決取消訴訟において、本件商品は、やはり３条１項３号に該当するが、「あずきを加味してなる菓子」について、遅くとも本件審決の時点において、我が国の菓子の取引者、需要者の間で原告の製造・販売に係る商品として高い知名度を獲得しているものと認められ、よって、３条２項（使用による識別力獲得）に該当するものとして、原告の請求を認容した。

本願商標「あずきバー」（標準文字）
出願日：平成22年７月５日
指定商品：第30類「あずきを加味してなる菓子」

【判旨】
1.　商標法３条１項３号該当性について
「バー」という語は，一般的な辞書に，「棒。横木。」などと記載されている（乙１０。広辞苑第６版）ほか，菓子類に関する辞典には，「原義は棒，棒状のもの。〔１〕棒状の菓子や氷菓のスティックタイプのこと。」と記載されているから，菓子類の名称の一部として用いられた場合，棒状の形状を有する菓子を意味するものと理解される。
菓子業界では，アイスキャンデー等の棒状の氷菓子のほか，棒状の形状を有するそれ以外の菓子に，「○○（原材料又は風味等）バー」と称するものが存在することが認められる。
したがって，本願商標「あずきバー」が指定商品（「あずきを加味してなる菓子」）について使用された場合，これに接した菓子の取引者，需要者は，小豆又はそれから作られたあんを含有する棒状の菓子を想起し，本願商標が商品の品質，原材料又は形状を表しているものと認識すると認められる。
そして，本願商標は，「あずきバー」という標準文字からなるものであるにすぎないから，指定商品の品質，原材料又は形状を普通に用いられる方法で表示したものというほかない。

2．商標法３条２項該当性について
ある標章が商標法３条２項所定の「使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるもの」に該当するか否かは，出願に係る商標と外観において同一とみられる標章が指定商品とされる商品に使用されたことを前提として，その使用開始時期，使用期間，使用地域，使用態様，当該商品の販売数量又は売上高等，当該商品又はこれに類似した商品に関する当該標章に類似した他の標章の存否などの事情を総合考慮して判断されるべきである。

（考慮された事情）
●原告は，昭和４７年に，「あずきバー」（本件商品）の販売を開始し，本件審決の時点に至るまで，全国の小売店等でその販売を継続。
●その販売数量は，平成１７年度に１億３７００万本，平成１９年度に１億７７００万本，平成２１年度に１億９７００万本，平成２２年度に２億５８００万本。
●原告は，毎年７月１日を「井村屋あずきバーの日」と定め，平成元年以来，本件商品について中断を挟みながらも本件審決の時点に至るまでテレビコマーシャルを放映しており，その放映料は，少なくとも平成２０年以降，毎年１億２０００万円を超えている。
●新聞その他の媒体等を通じて全国で広告を実施。
●原告は，本件商品の発売以来，本件商品の包装に原告の会社名とともに，本件ロゴ書体，これを横書きにしたもの又はこれと社会通念上同一と見られる標章を付しており，上記の宣伝広告等においても当該包装が映った写真又は映像を使用することが少なくなく，当該宣伝広告等においては，ほぼ常に原告の会社名を重ねて紹介。
●このような本件商品の販売実績及び宣伝広告実績により，本件審決の時点までには，「あずきバー」との語でインターネット上の検索を行うと，表示される多数のウェブページではいずれも本願商標が原告の製造・販売に係る本件商品を意味するものとして使用されている。
●原告とは直接の関係が認められない著者により，「あずきバーはなぜ堅い？」との表題の書籍（平成２２年７月１６日刊行）が執筆・出版されるに至っている。
●原告以外に３社が自社の商品に使用しているが，「玄米あずきバー」，「十勝あずきバー」及び「セイヒョー金太郎あずきバー」という各商品の名称の一部として使用されているものである。

以上のとおり，本件商品は，「あずきを加味してなる菓子」に包含される商品であるところ，遅くとも本件審決の時点において，我が国の菓子の取引者，需要者の間で原告の製造・販売に係る商品として高い知名度を獲得しているものと認められ，これに伴い，本件商品の商品名を標準文字で表す「あずきバー」との商標（本願商標）は，「あずきを加味してなる菓子」（指定商品）に使用された結果，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるに至ったものと認められる。

【評釈】
本件は、指定商品について極めて普通に使用される語の組合せであり、一般名称化しがちな商標でも、自己の商標としての使用を継続することにより識別力が認められる可能性があることを示すものです。
自己の商標として需要者に知られていると認められるには、どの程度の使用実績があればよいかという点について、３条２項該当性を判断する上で考慮されている事情が参考になります。

また、本件で注目されるのは、３条２項の適用が認められるには、使用実績のある商品そのものに指定商品を限定する必要があるところ、「あずきを加味してなる菓子」と、菓子全般について識別力が認められている点です。従来の特許庁の運用からすれば、「あずきを原材料とする棒状のアイス菓子」に限定されるべきといえ、特許庁もアイス菓子以外についての使用が証明されていないと主張していました。この点について判決は、「本願商標の指定商品は，「あずきを加味してなる菓子」として特定されているところ，本件商品は，アイス菓子ではあるものの，「あずきを加味してなる菓子」であることに変わりはない」としています。

更に、３条２項の適用が認められるには、使用実績のある商標そのものを出願する必要があるところ、本願商標は標準文字による出願であり、商品の包装等の実際の使用態様とは異なっています（実際の包装及び使用態様についての登録について、以下参照）。この点、特許庁は、「原告が本件商品について本願商標を使用しておらず，あるいは本願商標を使用する場合にも印象に残り難い方法で使用しているにすぎない」と主張しましたが、判決では、「本願商標は，本件商品の販売開始時以来本件審決の時点に至るまで，原告の製造・販売に係る本件商品を意味するものとして取引者，需要者の間で用いられる取引書類等で全国的に使用されてきたものと認められる。」としています。すなわち、標準文字の出願商標が使用商標と認められています。この点について、原告（出願人）は、使用商標はロゴ書体の商標（下記登録商標③、審査で識別力がないとして拒絶されたが審判で登録）のみではなく、「例えば，原告の「和風アイス」の商品一覧や，インターネットの楽天市場，ヤフーショッピング及びアマゾンの画面その他において使用されている」「近年の情報デジタル化やソフト産業の隆盛に伴って，商品を購入する取引者，需要者は，映像，音声又は文字データによって商品を取捨選択することが一般的となっているという取引の実情があるから，本願商標は，現に使用されている商標と同一又は同一の範囲の商標であるというべきである」と主張していました。

被告（特許庁）は、本願商標のテレビやラジオのコマーシャルにおける使用実績について、「テレビコマーシャルやラジオコマーシャルによる「あずきバー」という音声の放送は，商標法２条３項８号所定の「使用」には該当しない」と反論しています。音声による使用は商標法所定の「使用」に該当しないとの特許庁の考えについては、テレビやラジオにおいても（イメージ広告を除き）商標が使用される商品又は役務との関係が明確であるので、当該商品又は役務について識別力を発揮しているといえ、よって、広告的使用とみて差支えないと考えます。（テレビコマーシャルにおいては商品自体がどこかの場面に入っていることが多いと思われます。）

他の「普通名称＋バー」の構成の商標の登録例としては、「バターバー」（普通の文字）（登録第4416631号、第30類「バターを加えた菓子」、審判平10-2946、審判で登録）、「プリンバー」（標準文字）（登録第5047732号、「菓子」ほか第30類全般）があります（いずれも３条２項適用ではない）。

また、「バー」と同じ意味の「棒」について、３条２項適用で登録された「黒糖ドーナツ棒」（態様は以下のとおり。登録第5076547号、第30類「黒糖を使用した棒状形のドーナツ菓子」）があります。この登録に対して無効審判が請求されましたが、知財高裁で識別力が認められています（知財高判平成23年３月24日、平22（行ケ）10356、無効不成立審決支持）。

同様に、菓子について極めて普通に使用される語の組合せの商標について、長年の使用実績により３条２項により標準文字での登録が認められた例として、「チョコボール」があります。「チョコボール」は昭和46年頃より森永製菓により使用されています。この事例でも、出願商標が標準文字であり使用商標（「チョコ」及び「ボール」の文字を上下２段にややデザインされた太文字で横書きしてなるもの。下記参照）と相違する場合があるものですが、使用商標と本願商標とは同一の範囲の商標と認められています。

（弁理士　西村雅子）